Les SMS sur le téléphone portable professionnel sous l'œil de l'employeur

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La chambre commerciale vient de juger dans un arrêt du 10 février 2015 (n° 13-14.779) que les SMS envoyés ou reçus sur le téléphone professionnel du salarié sont présumés avoir un caractère professionnel. Dans cette affaire, les juges avaient été saisis d’un recours sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, engagé par une société qui se plaignait d’un débauchage de ses salariés par une société concurrente. Elle avait été autorisée, par ordonnance sur requête, à faire procéder à un constat dans ses locaux  ainsi que sur les outils de communication mis à la disposition de ses anciens salariés. De l’autre côté, il était soutenu que la production en justice des SMS, stockés sur un serveur informatique, pour démontrer l’existence d’un motif légitime afin d’obtenir une mesure d’instruction, était irrecevable car obtenu déloyalement.

La Cour de cassation vient confirmer l’arrêt d’appel selon lequel « les messages écrits ("short message service" ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l'employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l'employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l'intéressé, sauf s'ils sont identifiés comme étant personnels ».

Dès lors, il en résulte pour la Cour que « la production en justice des messages n'ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve ». Ainsi, en retenant que « les SMS à caractère non marqué "personnel" émis et reçus sur du matériel appartenant à la société X étaient susceptibles de faire l'objet de recherches pour des motifs légitimes et que l'utilisation de tels messages par l'employeur ne pouvait être assimilée à l'enregistrement d'une communication téléphonique privée effectué à l'insu de l'auteur des propos invoqués, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à la recherche inopérante invoquée à la deuxième branche, et abstraction faite des motifs surabondants critiqués par la première branche, a légalement justifié sa décision ».

Cet arrêt prononcé après l’avis de la chambre sociale de la Cour de cassation a pour effet d’étendre la présomption de la « sphère professionnelle » au SMS. Elle est loin la jurisprudence Nikon (soc. 2 octobre 2001, n° 99-42.942) qui enseignait que l'employeur ne peut pas justifier une sanction infligée au salarié en utilisant des preuves recueillies, par des moyens informatiques, dans la "sphère privée" à laquelle celui-ci a droit sur son lieu de travail.

Il ressort ainsi de l’arrêt du 10 février 2015 que même lorsque l'employeur n'est pas le destinataire des messages, il peut les consulter hors la présence du salarié, et les produire en justice, dès lors qu'ils ont été envoyés ou reçus d'un téléphone professionnel. La Cour de cassation précise qu’un tel procédé ne pouvant toutefois être « assimilé à l'enregistrement d'une communication téléphonique privée effectuée à l'insu de l'auteur des propos invoqués ». La seule limite serait dès lors constituée par les messages classés par le salarié comme étant d’ordre privé.

Cet arrêt s’inscrit dans la continuité de décisions antérieures. En effet, par un arrêt du 12 février 2013 (n° 11-28.649), la Chambre sociale avait eu l’occasion de préciser que les fichiers qui ne sont pas identifiés comme étant personnels, contenus sur une clé USB et qui appartenaient au salarié, étaient présumés constituer un fichier professionnel dans la mesure où la clé était connecté à l’ordinateur professionnel.

Finalement, la Cour de cassation a choisi la voie de l’unité avec la messagerie informatique professionnelle. Désormais, on peut affirmer que tous les moyens de communication mis à la disposition par l’employeur ont un usage professionnel. Par exception, seulement si le salarié le précise, ils peuvent servir à communiquer sur le plan personnel.

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